BTW Levering schoolgebouwen wel of geen economische activiteit?

Actualiteit | 16 juni 2017

Uitgelicht

In 2004 sluiten de gemeente Zwijndrecht en drie onderwijsinstellingen een samenwerkingsovereenkomst af waarin is bepaald dat een stichting zal worden opgericht aan wie de gemeente een lesgebouw zal gaan verkopen. Het gebouw wordt gesplitst in appartementsrechten en in 2007 en 2008 worden de appartementsrechten geleverd voor een vergoeding van in totaal € 4 miljoen excl. btw. De stichtingskosten van het gebouw bedragen € 16 miljoen excl. btw. De inspecteur heeft de btw die de gemeente in 2004 in aftrekk heeft gebracht gecorrigeerd door het opleggen van een naheffingsaanslag. Het bezwaar tegen deze naheffingsaanslag is afgewezen. Rechtbank Den Haag heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de gemeente recht heeft op btw-aftrek.

In hoger beroep oordeelt Hof Den Haag dat de levering van de appartementsrechten weliswaar een prestatie tegen vergoeding is, maar dat de gemeente met de leveringen van de appartementsrechten toch geen economische activiteit heeft verricht. Hiervoor acht het hof van belang dat niet is gebleken dat de gemeente voor de verkoop van het gebouw actief stappen (zoals het gebruik van marketing) heeft ondernomen door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt. Daarnaast geldt dat de gemeente de verplichting heeft om (tot een bepaald plafond) de huisvesting voor het voortgezet onderwijs om niet ter beschikking te stellen.

Door de inspecteur is onweersproken gesteld dat de instellingen voor voortgezet onderwijs via de stichting alleen voor het meerwerk betalen. Er is geen sprake van een situatie waarbij vraag en aanbod tegenover elkaar worden gesteld en er vervolgens een prijs wordt bepaald. Het hof oordeelt dat de levering van het gebouw door onafhankelijk van elkaar opererende marktpartijen niet onder dezelfde omstandigheden zal plaatsvinden. Met een willekeurige derde zou de gemeente nimmer een dergelijke verkoopprijs overeenkomen. Het hof oordeelt in deze zaak ook dat de levering van een schoolgebouw geen economische activiteit is en vernietigt de uitspraak van de rechtbank.

Een opvallende uitspraak, omdat de Hoge Raad al in 2015 heeft beslist in de zaak ‘Gemeente Woerden’ dat de levering van een schoolgebouw door die gemeente tegen een lage vergoeding wel een economische activiteit was. Vervolgens is in de zaak ‘Gemeente Borsele’ de vraag opgeroepen of dat oordeel wel juist is geweest. A-G Ettema heeft daarbij de Hoge Raad geadviseerd terug te komen van zijn oordeel in de zaak Gemeente Woerden en het cassatieberoep van de staatssecretaris van Financiën alsnog gegrond te verklaren. Inmiddels heeft echter de Hoge Raad in de zaak Woerden beslist dat de gemeente Woerden volledig recht op btw-aftrek heeft bij levering van een gebouw, mede bestemd voor scholen, aan een stichting.

Belang voor de praktijk
De vrees bestond dat de Hoge Raad in de zaak Gemeente Woerden een halt zou toegeroepen aan de scholenconstructies door gemeenten. Nu dat niet is gebeurd kunnen partijen nog steeds een beroep doen op de ruimere uitleg van het begrip ‘economische activiteit’. Dat is goed nieuws voor gemeenten en scholen. Aan de hierboven besproken uitspraak van het Hof Den Haag hoeft derhalve niet al teveel gewicht te worden toegekend.

Auteur

Joyce Bertens